中国香港特别行政区的网络广告治理

  • 一 香港网络广告发展概况
      香港,是全球第四大金融中心,重要的国际经融、贸易和航运中心,与伦敦和纽约并称为“纽伦港”,是全球最自由经济体和最具竞争力城市之一。香港是亚洲较早进入互联网时代的地区之一。近年来,网络广告开始迅速发展。
      2008年,受金融海啸影响,广告业出现缩水情况。2010年,经济形势好转,广告业支出出现增长,其中,网络广告量上升25%。[1]但是随后,香港网络广告的发展并没有出现惊人增长。根据2015年广告调查企业admanGo第三季数据显示,在香港广告支出中,网络广告只占据其中的14%,电视和纸媒仍是广告业中的两大巨头。电视仍是香港广告市场中的主流,但网络广告正奋起直追。[2]2017年,尼尔森和香港广告客户协会预测,2017年网络广告支出将首次超过电视广告支出。[3]据《南华早报》预测,香港网络广告支出在五年之内将达到电视广告支出的两倍。[4]香港网络广告的增长主要是受到移动设备强劲增长的推动,移动设备已成为香港居民上网的主要手段。普华永道预测,到2018年,移动广告增长将会超过网络展示广告。[5]
    二 香港网络广告相关规定
      在香港,并没有一部专门的广告法,但在其他专业法律中有很多严格的关于广告的规定。其涉及广告的条例主要有《商品说明条例》《不良医药广告条例》《广播条例》《电视条例》《商标条例》《版权条例》《公众娱乐场所条例》《药剂及毒药条例》《诊疗所条例》《吸烟条例》等二十多项。其中主要的涉及广告的条例有《商品说明条例》、《不良医药广告条例》等。这些条例主要是依特定产品而分别进行的规制,具有普遍适用的效力。
      在条例之下,不同的行政管理机构,为了实施条例规定的职责和义务,都分别制定了不同行业的广告标准,如通讯事务管理局制定了《电视通用业务守则——广告标准》《香烟及烟草广告标准》《物业广告标准》《医药广告标准》《广告与儿童标准》《戏院广告标准》等。
    (一)《商品说明条例》
      《商品说明条例》于2012年7月17日在香港立法会修订通过,修订的目的主要是为了加强保障消费者权益,禁止不良营商手法。《商品说明条例》是一部适用全港的规范性法律文件,位阶类似于大陆的《广告法》。
      修订的《商品说明条例》将涵盖范围由货品扩展至服务行业(包括互联网行业),并规管六种不良营商手法,即就货品及服务作出虚假商品说明、误导性遗漏、具威吓性的营业行为、饵诱式广告宣传、先诱后转销售行为及不当地接受付款。《商品说明条例》更引入民事遵从为本的机制,鼓励商户遵守法例。
      在商品交易平台的问题上,《商品说明条例》规定了对交易平台的一般免责辩护,即如有充分证据举出被控人所犯罪行是因错误、倚赖他获提供的资料、另一人的作为或失责、意外或其他非他所能控制的因由所引致(如免责辩护是涉及声称有关罪行是因另一人的作为或失责或因倚赖另一人所提供的资料所引致,并已向检控官给予和送达足够书面通知);以及他已采取一切合理防范措施,并已尽一切应尽的努力以避免他本人或任何受他控制的人犯该罪行,他可能会被裁定罪名不成立。
    (二)《电视通用业务守则——广告标准》
      该业务守则是通讯事务管理局(通讯局)根据《广播条例》(第562章)第3条而制定的,规定了电视台播放广告的相关要求。
      该守则规定,不可在电视上播放广告的产品或服务有:(a)枪械及有关器材;(b)占卜星相及类似行业——但一般趣味性玩意除外;(c)殡仪馆或其他与死亡殡葬有关的行业——骨灰盒广告有特殊限制除外;(d)无牌职业介绍所或职业登记所﹔(e)宣传可以提供博彩胜负预测消息的机构、公司或人士﹔(f)博彩(包括彩池)——但获得批核的奖券、足球及赛马博彩的广告、赛马及足球博彩刊物的广告除外;
      以上各项并未包括所有不可在电视播放广告的产品及服务。根据法例或该守则其他部分(例如第6章“特别类别广告”)的规定,其他产品或服务也可能会被禁止或限制在电视播放广告。
      具体而言,《电视通用业务守则-广告标准》里针对关于药品及治疗方法的广告做出了一般性的禁止性规定。具体如下:
    违反《毒药表规例》(第138B)、《抗生素规例》(第137A章)的广告。
      凡公认或特别与下列药品或服务有关的广告,均不可在电视播放:(a)戒烟(有省略);(b)预防或治疗任何头发或头皮疾病(以外用剂预防或治疗头皮屑除外);(c)验孕服务;(d)医学化验服务;(e)减轻或治愈酒瘾或毒瘾;(f)整容手术及使用药品以减肥或减重的方法;以及(g)引致小产或流产。
      除非能证明得到有关专业认可机构提供专业意见或推荐使用,否则,不能播出载有令观众以为是专业意见及推介的宣传下列内容的广告:
      不得使用渲染疾病痛苦的词句或图片。倘词句或图片使人相信如不使用广告中药品便可能引致不良后果,亦不得使用。不得以词句或图片表达活体解剖。广告不应包含任何内容,令人看后以为有所描述的病征便是患上严重疾病。
      不得播映声称能医治顽疾或不治之症的产品或治疗方法的广告。对于自行用药可导致危险的病症,任何用于该等病症的药品或治疗方法,俱不可作广告宣传。
    不得鼓励过量用药。
      广告不应描述病人接受治疗,或受到药物或催眠术影响的情形,亦不应利用病人来暗示或证明所患某种病状已经治愈。
      不得以画面或令人反感的方式描述身体机能或大部分社会人士普遍认为不能接受的事。
      广告中不得含有诋毁身体残障者或精神病患者的言词或影像;在提及这类症状时,必须避免使患者或其家属受嘲笑或觉得反感。
      凡有关药品及治疗方法的广告,内容均不得提及有奖游戏或任何推销计划,例如馈赠礼品、给予优惠或送赠样本等。
    (三)《不良医药广告条例》
      香港对一些特殊商品(如烟草、酒类、医药等)的广告管制采取“事前审查制”与“事后追究制”相结合,尤其是都有详细而明确的禁播内容。《不良医药广告条例》就是针对医药领域的一部非常精细化规定的条例。
      《不良医药广告条例》也是一部由立法会通过的规范性法律文件,其具体的实施行政机关是卫生署药物办公室,对于医药广告进行了具体的规定,包括禁止和限制性规定。
      香港在医药广告方面实现精细化监管和负面清单的模式,即对于任一种类的医药和涉及的病理的类型,均事无巨细的列出了可允许做广告的范围和禁止做广告的范围。其中禁止发布广告的疾病有:任何良性恶性瘤,任何性病,任何心脏或心血管系统疾病,任何泌尿生殖系统疾病,任何内分泌疾病。禁止为以下目的而为任何药物、外科用具或疗法作广告宣传:(1)通经、舒缓经闭、迟经或任何其他妇产科疾病。(2)增强性能力、性欲或生殖能力,或恢复失去的青春。(3)矫正畸形或外科整容手术。禁止发布的口服产品广告的疾病:预防、消除或治疗乳房肿块,调节生殖泌尿系统的机能及/或改善生殖泌尿问题的症状,调节内分泌系统及/或维持或改变荷尔蒙分泌。禁止有关堕胎的广告。
      限制发布广告的疾病有:任何病毒、细菌、真菌或其他传染性疾病,寄生疾病,任何呼吸系统疾病,任何胃肠病,任何神经系统疾病,任何血液或淋巴系统疾病,任何肌与骨骼系统疾病,任何影响视力、听觉或平衡的器官性的情况,任何皮肤、头发或头皮疾病,上述的若有关改善局部轻微的一般性疾病的医药,则允许做广告。限制发布的口服产品广告的疾病:调节体内糖分或葡萄糖及/或改变胰脏机能,调节血压,调节血脂或胆固醇,关于上述产品的广告只能作出“此产品适合关注血糖/血压/血脂的人士服用”或“此产品有助于稳定血糖/血压/血脂”等有限的几类广告声明。
      不良医药广告条例除了列出禁止性或限制性规定外,还对禁止的例外条款做了具体规定,主要有长官决定和特定专业人士两项例外。“长官决定”是指以上所有的禁止的限制规定都不适用于卫生署署长所发布或经卫生署署长书面授权而发布的广告。“特定专业人士”是指如证明该法律程序所关乎的广告只载于属技术性质的刊物,而该刊物为主要拟在以下其中一个或几个类别的人士当中流通者,即为免责辩护:(a)根据《医生注册条例》注册的医生,或根据该条例第29条被当作为医生的人士;(b)根据《药剂业及毒药条例》注册的药剂师;(c)特定机构的医疗人员及医疗辅助人员;(d)根据《中医药条例》注册或表列的中医。
    三 香港网络广告的监管机关
      在香港,没有统一的广告监管机关,对广告监管有职权的机关有香港海关、通讯事务管理局、卫生署、消费者委员会、食物安全中心、证监会等,其中,对广告方面监管的行政机构主要有香港海关、通讯事务管理局和卫生署药物办公室:香港海关是监管广告的一般行政执法机关,主要负责货品等一般领域的广告;通讯事务管理局则是负责电讯和广播服务的监管机关,其职能涉及电讯和广播领域的广告监管;卫生署药物办公室则主要负责医药广告的监管;而消费者委员会则有辅助海关监管的职能。
    (一)香港海关
      香港海关是负责执行《商品说明条例》的主要执法机关。通讯事务管理局具有共同管辖权,就《电讯条例》(第106章)及《广播条例》(第562章)下的持牌人作出与根据相关条例提供电讯服务或广播服务有直接关连的营业行为,根据公平营商条文执法。为有效执行《条例》及确保每宗个案均由适当的执法机关处理,海关与通讯事务管理局已订立一份谅解备忘录以协调双方职能的执行。
      香港海关人员负责执行香港法例第362章《商品说明条例》及当中的八条附属法例,目的是禁止在营商过程中,对提供的货品作出虚假商品说明、以及虚假、具误导性或不完整的资料及错误陈述,以保障消费者。海关人员会进行突击检查,以确保商户遵从有关法例,并会就怀疑违例的情况进行调查。
    (二)通讯事务管理局
      通讯事务管理局(通讯局)为独立的法定行政机构,根据2012年4月1日生效的《通讯事务管理局条例》(第616章)成立,所担当的角色是根据《广播条例》(第562章)、《电讯条例》(第106章)、《非应邀电子讯息条例》(第593章)、《通讯事务管理局条例》和《广播(杂项条文)条例》(第391章)监管香港的广播业和电讯业。
      通讯局主要关于广告的职能有:拟备和修订为电视及电台制定节目、广告和技术标准的业务守则;处理有关广播和电讯事宜的投诉,并惩处违反各项条文及规定的广播机构和电讯营办商;执行《电讯条例》(第106章)中禁止具误导或欺骗性的行为的条文;执行《广播条例》(第562章)和《电讯条例》(第106章)下的竞争条文。
    (三)卫生署药物办公室
      卫生署药物办公室是卫生署辖下的一个执行与药物有关法例的机构,同时供应及配发药物给卫生署辖下各诊所。药物办公室里的不良广告(医药)组是执行《不良医药广告条例》的行政机关。
    四 香港网络广告监管机制与实践
      香港实行的是“小政府,大市场”,政府部门人手较少,如果没有人去投诉,政府相关部门一般也不会去主动监管。但是,只要有人投诉某项广告存在某种问题,政府相关部门就会立刻跟进审核,如发现确有违规之处,便会发出限期改进或者撤销的指令。如果相关企业或者机构在限期内仍不能按政府指令去办理,那么,政府相关部门就会诉诸法律,通过法院发出传讯文件,依法开庭审判,依法作出“罪名成立”的相关惩处。有一种例外,即犯事者在接到政府的公函之后,及早向政府相关机构提出延期整改的请求,并获得政府批准延期的通知。
      香港在具体的广告监管方式上主要采取的以消费者投诉为主导的事后监管,以及民事遵从为本机制。
    (一)事后监管
      在事后监管方面,通讯局对电子媒体的广告并没有前置审批的程序。通讯局会不时通过各种渠道宣传该局提供的投诉途径,加深市民对此的认识。当消费者投诉在电视领域出现误导广告时,通讯局会着手开始调查该广告,在未确立投诉是否成立前通讯局没有权力指令或劝喻持牌机构(即电视台等平台)停播广告。当通讯局在查证有关广告确实具误导成分或内容失实而违反了该局颁布的电视或电台业务守则后,该局会即时作出裁决并通知持牌机构,持牌机构在收到通讯局就违规广告所作的裁决通知后,会立刻作出修改或停播有关广告的决定。如果相关企业或者机构在限期内仍不能按政府指令去办理,那么,政府相关部门就会诉诸法律,通过法院发出传讯文件,依法开庭审判,依法作出“罪名成立”的相关惩处。有一种例外,即犯事者在接到政府的公函之后,及早向政府相关机构提出延期整改的请求,并获得政府批准延期的通知。
    (二)具体案例
    1.违反虚假商品说明条款之案例
      虚假商品说明条款规定:“任何商户如——(a)将虚假商品说明应用于向消费者提供或要约向消费者提供的服务;或(b)向消费者提供或要约向消费者提供已应用虚假商品说明的服务,即属犯罪。”
      在本案中,王小姐早前看见一则美容中心广告,声称激光去斑疗程是由本港注册医生主理,王小姐于是依照广告资料到美容中心查询,并获中心职员口头确认资料的真确性。可是王小姐在疗程后发现脸上出现红肿,于是她返回中心理论并作出投诉,事后才知道为她主理的“医生”原来在替她进行疗程之前已经被吊销牌照。就上述个案,有关美容中心在广告上及职员推介中声称激光去斑疗程是由注册医生主理,可能构成就服务作出虚假商品说明的罪行。
    2.违反饵诱式广告宣传条款之案例
      饵诱式广告宣传条款规定:(1)任何商户如就任何消费者作出构成饵诱式广告宣传的营业行为,即属犯罪。(2)除第(3)款另有规定外,凡某商户作出广告宣传,谓可按某指明价格供应某产品,而没有合理理由相信该商户将能在合理期间内,要约按该价格供应合理数量的该产品,或该商户没有在合理期间内,要约按该价格供应合理数量的该产品,该广告宣传即属饵诱式广告宣传,而在断定上述期间或数量是否合理时,须顾及该商户经营业务的市场性质,及有关宣传品的性质。(3)凡某商户作出广告宣传,谓可按某指明价格供应某产品,则在以下情况下,该广告宣传不属饵诱式广告宣传:有关宣传品清楚述明要约按该价格供应该产品的期间或数量,及该商户要约按该价格在该期间内供应该产品,或要约按该价格供应该数量的该产品。
      在该案中,梁先生看到一家电子产品公司在网页及报章上推广,表示A型号的智能手机售价只需2000港币,但没有说明优惠数量及供应期限,却比其他公司出售的同一货品便宜一半。该公司连续两星期在互联网及报章上刊登此宣传,梁先生在推广期间不断尝试订购,却一直未能成功购买。其实该公司只有五部A型号手机售予消费者,而且该五部手机在广告登出后半小时已售罄。就上述个案,该公司作两星期的广泛宣传,但实际只有极少数消费者能获此优惠,这种做法,除非该公司在广告上清楚述明优惠产品的供应期限或数量,或该公司实时作出补救安排(补货并以相同优惠价售予消费者),否则可能已构成饵诱式广告宣传的罪行。
    (三)民事遵从为本机制
      为鼓励商户遵从法例和加快处理涉及不良营商手法的案件,香港海关及通讯事务管理局作为《商品说明条例》的执法机关,在《商品说明条例》下可考虑所涉行为的性质(例如严重程度和对消费者或社会的影响)、商户是否有前科、有关行为是否普遍、所涉行业的性质等,通过遵从为本的机制处理有关个案。
    根据这个机制,执法机关可因应上述考虑,与有关商户探讨采用“遵从为本”机制的可行性,以代替刑事程序。具体而言,执法机关可在征得律政司司长同意后(形式上),接受该商户作出的承诺,停止和不重犯执法机关相信构成《商品说明条例》所订罪行的行为。为确保作出承诺的商户遵从承诺中的条款,商户亦须承诺配合执法机关在其商业处所进行视察。一般来说,承诺的有效期不少于两年。执法机关亦有权公开发布该承诺。如商户不欲作出承诺或违反所作承诺的任何条件,执法机关亦可向法院申请强制令,命令商户不得继续或重犯或作出有关违例行为。
      遵从为本机制可以较快解决消费纠纷,与刑事惩处相辅相成,能更有效地保障消费者权益。如果有关商户的不良营商手法严重损害消费者或公众利益,执法机关会进行刑事调查和检控,一经定罪,最高可被判罚款五十万元及监禁五年。
    五 香港网络广告的自律机构
    香港对广告是事后监管为主,在广告管理方面最突出的特点体现在其自律机制上,具体包括广告商会和消费者委员会两个机构。
    (一)广告商会
      广告商会主要有:香港广告商会(简称HK4As)、2A商会、香港华资广告业商会、香港广告业联会等。
    香港广告商会成立于1957年,以行政事务委员会为领导核心,委员为会员公司的管理层代表选出。下设小组委员会为会员及广告业在各方面争取更多福利。香港广告商会由本港二十九间主要广告公司组成。宗旨在于制订及维持广告专业操守(具体实务标准参见附件《香港广告商会实务标准》),执行业务守则,出任广告公司的纠纷仲裁人,及为广告公司和广告从业员提供交流意见的机会等。商会并担起推动本港创意工业的使命,提升香港在创意领域的突破和竞争力。商会亦经常举办培训课程、会员活动及颁奖典礼以嘉奖及表扬香港本地制作之出色广告。
      这些广告商会是香港政府与经营单位联系的中间环节,一方面政府利用这些组织贯彻广告管理标准,引导成员公司遵守政府法律;另一方面它们又代表成员公司向政府反映广告业的意见和要求,帮助公司搞好经营,维护广告业的利益。
    (二)消费者委员会
      消费者委员会是根据《消费者委员会条例》成立的,性质上属于依托政府建立的行业性自律组织,但带有少量的行政职能。
      消费者委员会也会接受消费者举报,监督揭露欺骗性广告,并指导消费者如何选择商品,维护消费者自身利益。消费者委员会更制订了两套鼓励良好企业履行社会责任的营商守则和指引,提醒企业应确保其推广资料及广告内容真实、公平和合理,并符合有关法例和细则的规定。
      其工作范围主要包括:(1)调停消费者与经营者的纠纷,即调停消费投诉,点名公布不良商店,向香港警方及海关提供协助,遏止商户以不良营商手法损害消费者利益。(2)提供产品质素及安全的资讯,包括产品研究报告,国际间交换有关危险产品信息。(3)提倡最佳营商手法及公平竞争。(4)发布消费信息,加强消费者的自我保护能力。(5)加强法律权益保障。

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