中国网络广告监管执法实践

  •   依法查处虚假广告,包括认定违法事实和正确适用法律,是广告监管执法的核心工作,同样也是网络广告监管执法的重点。违法广告的分类根据不同的研究角度和重点,有多种方法,本文依据新《广告法》有关规定,把违法网络广告行为分为虚假广告、禁止性广告、限制性广告、违反一般性广告准则和违法代言广告等情形。
    (一)网络虚假广告
      网络虚假广告是指利用互联网发布《广告法》第二十八条所列的虚假广告情形,即(1)商品或者服务不存在的;(2)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的;(3)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;(4)虚构使用商品或者接受服务的效果的;(5)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
      不实广告和误导广告都属于虚假广告。不实广告,是指以无中生有、编造根本不存在的事实或歪曲、隐瞒事实真相的手法发布的广告。比如,曾被媒体曝光的“百年欧典”虚假广告,谎称“欧典地板系德国百年品牌,总部设在德国,产品行销全球80多个国家”。实际上,广告中所谓的德国总部根本就不存在,所谓的“百年品牌”其实也只有6年历史。误导广告,即引人误解的虚假广告,指对商品或服务的情况作使购买者容易产生错误理解的宣传,诱使购买者对商品或服务产生不切实际的错误理解,从而影响消费者选择的广告。
      根据发布虚假广告造成的危害性,违法当事人应当承担的责任包括行政、民事、刑事法律责任。
      行政法律责任方面,《广告法》第五十五条做了明确规定,“违反本法规定,发布虚假广告的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。医疗机构有前款规定违法行为,情节严重的,除由工商行政管理部门依照本法处罚外,卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的,由工商行政管理部门没收广告费用,并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
      民事法律责任方面,第五十六条规定,“发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人,明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。
      刑事法律责任方面,第七十一条规定,“违反本法规定,拒绝、阻挠工商行政管理部门监督检查,或者有其他构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”第七十二条,“广告审查机关对违法的广告内容作出审查批准决定的,对负有责任的主管人员和直接责任人员,由任免机关或者监察机关依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”第七十三条,“工商行政管理部门对在履行广告监测职责中发现的违法广告行为或者对经投诉、举报的违法广告行为,不依法予以查处的,对负有责任的主管人员和直接责任人员,依法给予处分。工商行政管理部门和负责广告管理相关工作的有关部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予处分。有前两款行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
      此外,《广告法》第五十五条第二款还规定了医疗机构发布虚假广告的特别处罚:医疗机构发布虚假广告情节严重的,卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。医疗机构执业许可证是医疗机构的市场准入资格,是医疗机构的生命线,由于医疗服务的特殊性,医疗机构发布虚假广告,会对患者个体甚至群体的生命安全造成影响,社会危害性极大,因此,本条规定与国家对医疗机构管理的相关法律法规相衔接,对此类行为采取“零容忍”,也提醒医疗机构发布广告必须增强法律意识,慎之又慎。
    【案例】
      南通市某机床有限公司在2011年1月,委托海安县某网络科技公司为其制作了用于网络广告宣传片,通过网络进行推广。2015年7月,又委托该网络科技公司和南通市某策划公司为其制作了视频材料,同时对百度推广的广告进行了改版,改版后的广告自2015年11月20日发布。广告中宣传该机床有限公司及其产品获得了国家颁发的《高新技术产品认定证书》《环境管理体系认证证书》《质量管理体系认证证书》《企业资信等级证书》等资质荣誉。经查证国家相关部门,证明该机床有限公司从未获得其广告中所称的上述认证证书,因而构成发布虚假广告行为。其广告费因改版前的广告无虚假内容,所以应予剔除。改版后的虚假广告费为视频制作费8000元、改版费600元及自虚假广告发布之日至案发之日的推广费8677.46元,共计17277.46元。
    (二)网络禁止性广告
      《广告法》禁止性规定主要包括第九条、第十条、第十五条、第十六条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条等。
      《广告法》第九条规定禁止的情形:广告中使用国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌的内容,使用或变相使用国家机关的名义、形象等;使用绝对化语言;损害国家尊严、利益、泄露国家秘密;妨碍社会安定,损害社会公共利益;危害人身、财产安全,泄露个人隐私;妨碍社会公共秩序或违背社会良好风尚;含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容;妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护,以及其他法律禁止的情形;
      第十条规定的禁止情形:广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康;
      第十五条规定的禁止情形:麻醉、精神、医疗用毒性药、放射性药等特殊药品、药品类易制毒化学品,以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法,不得作广告;
      第二十条规定的禁止情形:禁止在大众传播媒介或者公共场所发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告。
      第二十二条规定的禁止情形:禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告。禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告。禁止利用其他商品或者服务的广告、公益广告,宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。
      第三十七条规定的禁止情形:法律、行政法规规定的禁止生产、销售的产品或者提供的服务,以及禁止发布广告的商品或者服务,任何单位或者个人不得设计、制作、代理、发布广告。
      以上禁止性规定,适用于利用互联网从事广告活动。对违反禁止性规定的,《广告法》规定了相应的法律责任。
    【案例】
      2015年6月1日至9月23日,上海宜招网络科技有限公司在其备案的公司网站www.qiyequna.com中引用李克强总理的形象和李克强总理“扶持小微企业发展 推动大众创业万众创新”的话语发布广告,向大众推广该公司的企业注册服务。工商部门认定上海宜招网络科技有限公司发布的商业广告使用国家机关工作人员的名义和形象,其行为已经违反了《广告法》第九条第二项的规定“广告不得有下列情形:……(二)使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象;……”依据《广告法》第五十七条和《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定对其作出行政处罚:责令停止发布违法广告,罚款200000元。
    (三)网络限制性广告
      限制性广告,是指根据《广告法》规定,某些商品或者服务的广告虽然允许发布,但是广告内容受到严格限制。主要包括:
      《广告法》第十六条,“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容:(一)表示功效、安全性的断言或者保证;(二)说明治愈率或者有效率;(三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较;(四)利用广告代言人作推荐、证明;(五)法律、行政法规规定禁止的其他内容。
      第十八条,“保健食品广告不得含有下列内容:(一)表示功效、安全性的断言或者保证;(二)涉及疾病预防、治疗功能;(三)声称或者暗示广告商品为保障健康所必需;(四)与药品、其他保健食品进行比较;(五)利用广告代言人作推荐、证明;(六)法律、行政法规规定禁止的其他内容。保健食品广告应当显著标明“本品不能代替药物。”
      第二十一条,“农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告不得含有下列内容:(一)表示功效、安全性的断言或者保证;(二)利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明;(三)说明有效率;(四)违反安全使用规程的文字、语言或者画面;(五)法律、行政法规规定禁止的其他内容。
      第二十三条,“酒类广告不得含有下列内容:(一)诱导、怂恿饮酒或者宣传无节制饮酒;(二)出现饮酒的动作;(三)表现驾驶车、船、飞机等活动;(四)明示或者暗示饮酒有消除紧张和焦虑、增加体力等功效。”
      第二十四条,“教育、培训广告不得含有下列内容:(一)对升学、通过考试、获得学位学历或者合格证书,或者对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺;(二)明示或者暗示有相关考试机构或者其工作人员、考试命题人员参与教育、培训;(三)利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。”
      第二十五条,“招商等有投资回报预期的商品或者服务广告,应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示,并不得含有下列内容:(一)对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺,明示或者暗示保本、无风险或者保收益等,国家另有规定的除外;(二)利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。”
      第二十六条,“房地产广告,房源信息应当真实,面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积,并不得含有下列内容:(一)升值或者投资回报的承诺;(二)以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置;(三)违反国家有关价格管理的规定;(四)对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。”
      第二十七条,“农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告关于品种名称、生产性能、生长量或者产量、品质、抗性、特殊使用价值、经济价值、适宜种植或者养殖的范围和条件等方面的表述应当真实、清楚、明白,并不得含有下列内容:(一)作科学上无法验证的断言;(二)表示功效的断言或者保证;(三)对经济效益进行分析、预测或者作保证性承诺;(四)利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明。”
      以上限制性规定适用于利用互联网从事广告活动。对违反限制性规定的,《广告法》规定了相应的法律责任。
      第五十八条处罚的各种违法广告行为:有违法发布医疗、药品、医疗器械广告的;在广告中涉及疾病治疗功能,以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的;违法发布保健食品广告的;违法发布农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告的;违法发布酒类广告的;违法发布教育、培训广告的;违法发布招商等有投资回报预期的商品或服务广告的;违法发布房地产广告的;违法发布农作物种子、林木种子、草种子、种禽兽、水产苗种和和种养殖广告的;违法利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人的;违法利用自然人、法人或者其他组织作为广告代言人的;在中小学校、幼儿园内或者利用与中小学生、幼儿有关的物品发布广告的;发布针对不满十四周岁的未成年人的商品或者服务的广告的;违法发布需经审查而未经审查的广告的。
      此外,2015年4月24日,由第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议修订的《食品安全法》第七十三条第一款规定:“食品广告的内容应当真实合法,不得含有虚假内容,不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责。”《食品安全法》还规定,保健食品广告除应当符合第七十三条第一款的规定外,还应当声明“本品不能代替药物”;其内容应当经生产企业所在地省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门审查批准,取得保健食品广告批准文件。
    【案例】
      2015年9月至11月期间,快乐购物股份有限公司自行设计制作的网站www.happygo.com在销售食品“大漠红枸杞汁养肾滋养组”产品的网页宣传用语中使用了“抗肿瘤”“抗辐射损伤”“降血糖”“降血压”,在销售食品“青海野生黑枸杞组”产品的网页宣传用语中使用了“预防癌症”,在销售食品“青海柴达木雪山红冻干枸杞”产品的网页宣传用语中使用了“抗肿瘤”“降血脂”“降血糖”“降血压”,在销售食品“白沙溪金色华茯安化黑茶套组”产品的网页宣传用语中使用了“功效成分及含量:降三高(降血糖、血压、血脂):茶多糖、特种氨基酸、生物碱等天然物质能降血压、血糖及血压瘦身减肥:富含丰富金花的黑茶能够很好地排出体内油脂和毒素”,在销售保健食品“程海牌天然螺旋藻组”产品的宣传页面中使用了“螺旋藻是目前所知营养成分最充分、最全面、最均衡、最容易被吸收的天然营养食品”,以及在“功能说明”宣传用语中使用了“螺旋藻在人体内调节人体生理机能的平衡,促进人体新陈代谢,增强免疫力,提高身体素质从而达到抵抗疾病和辅助治疗疾病的目的”,在销售化妆品“京城之霜活化微整精华瓶特惠组”产品的网页宣传用语中使用了“顶级奢华保养新巨献”“典藏中西护肤顶级精粹”。经查证,以上食品广告宣传内容“涉及疾病治疗功能”并使用了医疗用语,保健品广告宣传内容含有“涉及疾病预防、治疗功能”用语,并使用了最高级用语,化妆品广告使用了最高级用语。以上广告由快乐购物股份有限公司通过该公司网站发布,因此无法计算广告费用。
      长沙市工商行政管理局认定快乐购物股份有限公司的行为已经违反《广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外,禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能,并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”与第十八条第一款第(二)项“保健食品广告不得含有下列内容……涉及疾病预防、治疗功能”和第九条第(三)项“广告不得有下列情形……使用‘国家级’‘最高级’‘最佳’等用语”的规定,依据《广告法》第五十七条第一项、第五十八条第一款第二项、第五十八条第一款第三项的规定,对其作出行政处罚:责令立即停止以上广告的发布,在相应范围内消除影响;罚款200000元。
    (四)违反一般广告准则的网络广告
      《广告法》规定的一般广告准则,包括《广告法》第八条、第十一条等。
      《广告法》第八条规定,未能准确、清楚地表明商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限;推销商品或服务附赠的商品或服务不清晰的;
      《广告法》第十一条规定,涉及专利的广告违反《广告法》第十二条规定的;在广告中贬低其他生产经营者的商品或者服务的。
      以上违反一般广告准则规定,适用于利用互联网从事广告活动。对违反一般广告准则的,《广告法》规定了相应的法律责任。
    【案例】
      2015年12月28日至2016年1月10日,强生(中国)有限公司在其实名认证的微信公众号“李施德林LISTERRINE(lsdl100)”中发布了“李施德林有李有聚”微信广告。该广告主要通过抢红包活动吸引消费者关注强生公司的微信公众号“李施德林LISTERRINE(lsdl100)”,主要内容为“有李有聚拼手气抢红包 欢聚好礼等你摇中奖率高到广告法不让说”。“李施德林 有李有聚”微信广告是由该公司市场部创意设计的。该公司的广告语“中奖率高到广告法不让说”原意是指在此次广告宣传的活动中,抢红包的中奖率为100%,但该广告并未准确地表示上述意思,广告内容所传达的信息不清楚、不明白。上述广告的制作费用为2万元人民币,无其他广告费用。
      该公司发布上述广告的行为违反了《广告法》第八条的规定,构成发布不清楚、不明白广告的违法行为。根据《广告法》第五十九条第(一)项之规定,责令其停止发布违法广告,罚款人民币50000元。
    (五)网络违法代言广告
      根据《广告法》第二条,广告代言人是指广告主以外的,在广告中以自己名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。违法代言广告,包括违反《广告法》第十六条规定的“药品、医疗器械、医疗广告”;第十八条规定的“保健食品”;第二十一条规定的“农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告”;第二十四条规定的“教育、培训广告”;第二十五条规定的“招商等投资回报预期的商品或者服务广告”;第二十七条规定的“农作物种子、林木种子、草种子、种禽兽、水产苗种和种养殖广告”利用科研单位、学术机构、行业协会、专业人士、用户或受益者广告的。
      此外,不满十周岁的未成年人不得作为广告代言人,广告代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。
      以上关于广告代言规定,适用于利用互联网从事广告活动。
    【案例】
      广州市白云区韩妃医学美容门诊部因四川籍自然人肖基国外形与美国总统奥巴马相似,于2015年5月22日与肖基国签订《肖像使用协议》,肖基国许可当事人及集团旗下的医疗美容机构在公益宣传、医疗推广等系列活动中可无偿使用带有肖基国肖像的影像、图片、底片或照片。2015年8月至9月9日期间,当事人为推广其医疗服务,在自有网站www.hanfeizx.com上发布肖基国肖像照片和其签名,同时配发“‘国产奥巴马’肖基国”“广州整形我选韩妃”“国产奥巴马的中国梦”“整容欲嫁‘奥巴马’”等图片及文字内容的医疗宣传广告。当事人上述广告为其自有技术人员在官网发布,不产生广告费用;当事人基于有利于肖基国个人知名度提高等因素无偿使用其个人肖像,不产生上述广告代言费用。
      根据《广告法》第二条第五项:“广告代言人是指广告主以外的,在广告中以自己名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”的规定,当事人在其网站发布以肖基国个人名义对其医疗服务作推荐的广告的行为,构成广告代言行为。当事人发布上述广告的行为违反了《广告法》第十六条第一款第四项“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容:……(四)利用广告代言人作推荐、证明;……”的规定。根据《广告法》第五十八条第一款第一项“有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令停止发布广告的,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用一倍以上三倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处十万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请……”的规定,广州市工商局决定对当事人罚款人民币100000元。
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